【案情简介】

案件当事人：甲男、甲女、乙男、乙女

甲男得知自己的妻子甲女出轨乙男，暴怒不止，在与妻子大吵了一架之后。甲男找到了乙男，提出了要让他的妻子乙女和自己发生一次关系作为“补偿”，出出自己心头这股恶气。

一天上午，甲男和甲女将乙女叫到了他们的家中，甲男欲霸王硬上弓，但是因为乙女的强烈反抗而未得逞。甲男威胁乙女，如果她不配合，则自己就会带人去教训乙男。后来这天下午，乙男来到甲男的家中商量此事的解决办法。

这时甲男再次提出让乙女和自己发生关系，并且威胁乙男，如果不这么做就找人报复他，让他“家破人亡”。乙男为了自己和家人的安全，便答应了甲男的要求，回到家里将此事告知了妻子，乙女遂答应了自己会去找甲男。

后来的一天，乙女自己过来找了甲男，两人在事先约好的蒿枝地里发生了性关系。

事后，乙女选择了报警。但是甲男辩称：自己与乙女发生性关系时并未采取暴力和胁迫的方式，是乙女自己过来自愿作出这种举动的，地点也是乙女自己定的，自己的行为不是强奸。

【行为分析】

根据当事人实施的行为简要分析其行为性质：

1.甲女：出轨乙男，之后和丈夫叫乙女到自己家，见丈夫强行对乙女实施侵犯而并未阻止：

首先，刑法并未将出轨行为纳入犯罪的范围内，所以甲女和乙男的通奸行为不是犯罪。

其次，在丈夫对乙女实施侵犯的时候，她并未阻止自己的丈夫。根据当时的情况，如果说家里除了乙女只有他们夫妻二人，在丈夫对受害的乙女实施侵犯的时候自己也在当场，那么她是有阻止的义务的。但是甲女并未阻止自己的丈夫，此时甲女与甲男构成默示的共谋，最终虽然丈夫强奸未遂，但是甲女也构成不作为强奸未遂的帮助犯。

2.甲男：第一次侵犯乙女未遂，之后威胁乙男，要求乙女和自己发生关系。

3.乙女：实际的被害人，案件的无辜者。

4.乙男：出轨甲女，被甲男威胁后告知自己的妻子乙女需要和甲男发生关系。

【李景玉律师评析】

前述通奸不是犯罪在此不再赘述。另外，乙男自己被威胁后告知自己的妻子乙女，这表明实际上自己只是甲男和乙女之间的传话人，而他自己也是被威胁的对象，刑法对其不做评价。因此，我们的重点是分析甲男第二次和乙女发生性关系的行为是否构成强奸罪?

虽然表面上来看，乙女确实是“自愿”的，表现在自己来找甲男，自己找发生关系的地点等，但是我们还要考虑一个因素，那就是乙女之所以同意和甲男如此，完全是因为甲男拿伤害乙男的家庭作为筹码来威胁乙女的。换句话说，如果甲男没有威胁乙男的家庭，那么乙女是绝对不会和甲男发生如此行为的。甲男的威胁行为，应当视作是强奸罪的“胁迫”行为。故甲男的行为构成强奸罪。

最终，法院认为甲男的行为构成强奸罪。对于其妻子的不作为帮助犯行为，则因为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

【结语】

虽然法律对通奸没有规定为犯罪，但是依照行为本身会产生的后果来看，它一旦发生具有摧毁两个家庭甚至是更多家庭的可能性。即使目前在刑法中不规定其为犯罪，也该在民法领域为该行为设立更多的条款来规制，主要重点是给予不知情的夫或妻一方更多的救济方式和权利。